Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do(a) acusado(a), que este(a) não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi afastada a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, à vista de elementos concretos que indicaram a dedicação do acusado à atividade criminosa do tráfico. O Tribunal estadual motivou a conclusão do julgado ante a natureza, a variedade e a significativa quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas (23 porções de maconha, 16 porções de cocaína e 41 porções de crack), bem como o contexto fático em que se deu a prisão em flagrante do paciente, em ponto de venda de drogas. 3. Para acolher a tese defensiva de que o acusado não se dedica a atividades criminosas, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus. 4. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, assim como as demais peculiaridades do caso concreto (por exemplo, a quantidade e a natureza de drogas apreendidas), para que, então, seja escolhido o regime carcerário que, à luz do disposto no art. 33 e parágrafos do Código Penal, se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 5. No caso, as instâncias ordinárias determinaram a imposição do regime inicial fechado, sem apontar nenhum elemento concreto dos autos que, efetivamente, evidenciasse a necessidade de fixação do modo inicialmente mais gravoso de execução. 6. Transitada em julgado a condenação, cabe ao Juízo das Execuções Criminais avaliar o caso, examinando a possibilidade de, com base nas particularidades do caso concreto, fixar ao apenado regime inicial mais brando de cumprimento de pena. 7. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para afastar a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado e determinar que o Juízo das Execuções Criminais proceda à análise do caso concreto, à luz do disposto no art. 33 do CP, sob pena de este Superior Tribunal, fazendo-o diretamente, incidir na indevida supressão de instância. (HC n. 311.334/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 5/3/2015, DJe de 12/3/2015.)