Acórdão

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90. 1) VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS E DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. ANÁLISE DESCABIDA EM RECURSO ESPECIAL. 2) VIOLAÇÃO AO ART. 2º, II, DA LEI N. 8.137/90 COMBINADO COM O ART. 18 DO CÓDIGO PENAL - CP. DOLO. AUSÊNCIA. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. 2.1) SUPERVENIÊNCIA DO RHC 163.334 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. CONTUMÁCIA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. ÓBICE DA AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO PARA ANÁLISE EXAURIENTE. 3) VIOLAÇÃO AO ART. 65 DO CP. ATENUANTE QUE NÃO PODE REDUZIR A PENA NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA AQUÉM DO LIMITE MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO STJ. 4) AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. "Nos termos do entendimento consolidado no âmbito desta eg. Corte, é incabível a verificação de eventual violação a princípios ou a dispositivos de extração constitucional, em sede de recurso especial ou de seus respectivos recursos, ainda que para fins de prequestionamento, por importar expressa violação a competência constitucional atribuída ao Pretório Supremo Tribunal Federal" (AgRg no REsp 1873511/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 22/9/2020). 2. Para se concluir pela inexistência de dolo, seria necessário o revolvimento fático-probatório, vedado conforme Súmula n. 7 do STJ, pois o Tribunal de origem fez constar que a omissão do recolhimento do ICMS ao Fisco foi opção do agravante diante de dificuldades financeiras. 2.1. Em julgamento superveniente ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça, o STF, no RHC 163.334, fixou tese no sentido de que a tipificação do delito do art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, exige a demonstração do dolo de apropriação do ICMS cobrado de forma contumaz. No caso concreto, a contumácia foi noticiada na sentença, motivo pelo qual inexistente flagrante ilegalidade. Uma apreciação exauriente esbarra no óbice da ausência de prequestionamento. 3. A jurisprudência desta Corte, inclusive por meio da Súmula n. 231, fixou o entendimento de que a pena, na segunda fase da dosimetria, diante de atenuante, não pode ser reduzida aquém do mínimo legal. A referida restrição decorre do entendimento de que o legislador impôs limite também para essa etapa. 3.1. "O sistema da fixação da pena privativa de liberdade estabelecido nos arts. 59, 67 e 68 do C.P. é o da relativa indeterminação e não da absoluta indeterminação" (REsp 424.925/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2002, DJ 1º/7/2002, p. 388). 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e desprovido. (AgRg no REsp n. 1.909.443/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 17/5/2021.)