Acórdão

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO FORA DO PRAZO LEGAL DE DOIS DIAS (ART. 619 DO CPP). INTEMPESTIVIDADE. TRÁFICO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A EXASPERAÇÃO. ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PATAMAR DE 2/3. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. REGIME ABERTO E POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO. EMBARGOS NÃO CONHECIDOS. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Em matéria penal, o prazo para oposição de embargos de declaração é o previsto no art. 619 do Código de Processo Penal, qual seja, 2 (dois) dias, conforme dispõe o art. 263 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça. A entrada em vigor do novo Código de Processo Civil não repercutiu no prazo dos embargos em processo penal, que possui disciplina própria. 2. Na hipótese, o acórdão embargado foi disponibilizado no Diário da Justiça Eletrônico/STJ em 30/4/2021 (sexta-feira) e considerado publicado em 3/5/2021 (segunda-feira), conforme certidão à e-STJ fl. 486. O prazo para oposição dos aclaratórios iniciou-se em 4/5/2021 (terça-feira) e terminou em 5/5/2021 (quarta-feira), sendo que os embargos foram opostos apenas em 6/5/2021 (quinta-feira), portanto, fora do prazo legal de 2 (dois) dias, sendo intempestivos. 3. Em relação à pena-base e ao patamar de redução aplicado para o tráfico privilegiado, verifica-se a ocorrência de flagrante ilegalidade, sendo necessária a concessão de ofício de habeas corpus. 4. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação. Precedentes: Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, não obstante a natureza da droga apreendida com os envolvidos (crack), a quantidade (20 pedras de 3, 5g) não justifica a majoração da pena-base, por não extrapolar o tipo penal. 5. Na falta de parâmetros legais para se fixar o quantum da redução do benefício do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a modulação de tal índice ou até mesmo para impedir a sua aplicação, quando evidenciarem o envolvimento habitual do agente com o narcotráfico (HC n. 529.329/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 24/9/2019). 6. No presente caso, a Corte de origem manteve a incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas no patamar de 1/2. Ocorre que a pequena quantidade da droga apreendida (3,5g de crack), apesar da sua natureza deletéria diferenciada, não justifica a redução nessa fração, devendo ser aplicada em 2/3, que se mostra mais razoável e proporcional. 7. No que tange ao regime de cumprimento da pena, estabelecida a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, primário o recorrente e sem antecedentes, e considerada a pequena quantidade do entorpecente apreendido, o regime aberto é o adequado à prevenção e reparação do delito, sendo cabível, também, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal. 8. Embargos de declaração não conhecidos. Habeas corpus concedido para reduzir a pena-base ao mínimo legal e aplicar o benefício do tráfico privilegiado no patamar de 2/3, redimensionando a pena do acusado para 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e pagamento de 166 dias-multa, e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem fixadas pelo juízo da execução, mantidos os demais termos da condenação. (EDcl no AgRg no AREsp n. 1.843.442/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/5/2021, DJe de 14/5/2021.)