Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA DO DECRETO PRISIONAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. A teor do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada quando presentes o fumus comissi delicti, consubstanciado na prova da materialidade e na existência de indícios de autoria, bem como o periculum libertatis, fundado no risco que o agente, em liberdade, possa criar à ordem pública/econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal. 3. No caso, o Tribunal de Justiça decretou a prisão preventiva levando em conta a vedação à liberdade provisória do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 e presumindo, em função da gravidade abstrata do delito, que o paciente em liberdade põe em risco a ordem pública, sem apontar qualquer elemento fático para justificar a necessidade da custódia. 4. O Pleno do STF declarou a inconstitucionalidade da expressão "e liberdade provisória", constante do art. 44 da Lei n. 11.343/2006, determinando que sejam apreciados os requisitos previstos no art. 312 do CPP para que, se for o caso, seja decretada a segregação cautelar, o que não ocorreu no caso. 5. Não é razoável presumir que, em liberdade, o paciente representa risco à ordem pública. Não havendo elementos hábeis e específicos a justificar a custódia, resta configurada ilegalidade na decretação de preventiva, tendo em vista que a fundamentação baseada genericamente na garantia da ordem pública não encontra amparo na jurisprudência desta Corte, mormente considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida - aproximadamente 15,5g de maconha. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para revogar a prisão preventiva do paciente, restabelecendo a decisão do Juízo de primeiro grau quanto às medidas cautelares fixadas. (HC n. 311.983/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 24/3/2015, DJe de 9/4/2015.)