Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÍNIMO. POSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de apelação criminal, reformou a sentença de 1ª instância, reduzindo para 1/6 (um sexto) a fração de incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, mantendo, contudo, a fixação do regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena, com fundamento na gravidade em abstrata do delito. IV - A expressiva quantidade de droga apreendida, aliada a outras circunstâncias próprias do caso concreto, ora pode impedir a incidência da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/06, caso em que estará evidenciada a dedicação à atividade delitiva ou participação efetiva em organização criminosa, ora pode funcionar como fator que, embora não impeça a aplicação da causa de diminuição, seja aferida como parâmetro para definir o quantum da redução da pena. (Precedentes). V - No caso concreto, agiu acertadamente o Tribunal a quo, ante a peculiaridade do caso, com a redução da reprimenda na fração mínima de 1/6 (um sexto), considerando, para tanto, a natureza e quantidade da droga apreendida (3 kg de maconha). VI - Contudo, no que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, é imperioso asseverar que o Enunciado n. 440 da Súmula do STJ afirma que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". VII - Desta forma, tendo as instâncias ordinárias fixado o regime inicialmente fechado exclusivamente com fundamento no óbice imposto pelo art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, declarado inconstitucional pelo col. Pretório Excelso, o regime inicial do paciente deve ser apreciado sob a ótica do que prevêem os arts. 33 c/c 59, ambos do Código Penal. VIII - In casu, da análise dos fundamentos expostos pelas instâncias ordinárias, quando da realização da dosimetria da pena, verifica-se que as circunstâncias judiciais da paciente foram avaliadas de modo inteiramente favorável, bem como por se tratar de indivíduo primário, razão pela qual o regime que melhor atende sua situação, nos termos do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício apenas para, confirmando a liminar, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 306.742/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/4/2015, DJe de 30/4/2015.)