Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO SUMULADO DO STF E DO STJ. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Na hipótese, o eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, em sede de apelação criminal, reformou a sentença condenatória para afastar a incidência do redutor do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, e manteve o regime inicial fechado para o paciente. IV - É razoável o afastamento da aplicação da mencionada minorante, não obstante seja o paciente primário, em virtude da diversidade das drogas com ele encontradas, bem como da dedicação à atividade criminosa, adequadamente fundamentadas no acórdão impugnado. V - Ressalte-se, por imprescindível, que a conclusão acima expendida impede, ex vi legis, a substituição por pena restritiva de direitos, haja vista que o quantum de pena imposto inviabiliza a concessão do benefício, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. VI - O Enunciado 440, da Súmula do STJ afirma que "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". VII - In casu, da análise dos fundamentos expostos pelas instâncias ordinárias, quando da realização da dosimetria da pena, verifica-se que as circunstâncias judiciais do paciente foram avaliadas de modo inteiramente favorável, bem como que se trata de indivíduo primário, razão pela qual o regime que melhor atende sua situação, nos termos do art. 33, § 2º, b e § 3º do Código Penal, é o semiaberto. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício. (HC n. 311.367/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 11/6/2015, DJe de 19/6/2015.)