Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990 DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o dispensado ao traficante habitual. 3. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 4. Na hipótese, o paciente não preenche os pressupostos para incidência da benesse, diante do envolvimento com atividade criminosa, de acordo com as instâncias ordinárias, de modo que alterar esse entendimento demandaria incurso no acervo fático-probatório, o que é inviável na via estreita do habeas corpus. 5. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Tendo a Corte a quo inviabilizado a aplicação de regime diverso do fechado apenas em virtude de norma legal considerada inconstitucional pelo STF, a insurgência merece prosperar nesse ponto. 7. A Suprema Corte, no HC 97.259/RS, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44, do Código Penal. No caso, mantido o quantum da pena em 5 anos e 500 dias-multa, incabível a substituição da reprimenda, em face a ausência do requisito objetivo previsto no inciso I do aludido diploma legal. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Juízo das Execuções Criminais estabeleça o regime prisional a ser imposto na espécie, afastada a vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. (HC n. 263.388/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 7/4/2015, DJe de 22/4/2015.)