Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INVIABILIDADE. REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS. RÉU REINCIDENTE. INVERSÃO DO JULGADO. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, DA LEI DE CRIMES HEDIONDOS DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPROCEDÊNCIA. ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, insculpida no art. art. 5º, LXVIII. 2. Entretanto, em hipóteses excepcionais, este Tribunal Superior tem concedido, de ofício, ordem de habeas corpus, nos termos do art. 654, § 2º, do Código de Processo Penal, quando a ilegalidade apontada for flagrante e estiver influenciando na liberdade de locomoção do indivíduo. 3. É sabido que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/06, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual. 4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar a organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), dependendo das circunstâncias do caso em concreto. 5. Na hipótese, o paciente não preenche os requisitos para a incidência da aludida benesse, diante do comprovado envolvimento na prática de atividades ilícitas de naturezas diversas, conforme se observa de sua extensa folha de antecedentes criminais. 6. No concernente ao regime prisional para o cumprimento da pena privativa de liberdade, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 7. Destarte, tendo a Corte a quo inviabilizado a aplicação de regime diverso do fechado apenas em virtude de norma legal considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a insurgência merece prosperar nesse ponto. 8. Outrossim, a Suprema Corte, no HC nº 97.256/RS, em casos tais, também passou a admitiu a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, no termos do art. 44 do Código Penal. No caso, mantido o quantum da pena em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, incabível a substituição da reprimenda, em face da ausência do requisito objetivo previsto no inciso I do aludido diploma legal. 9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, a fim de determinar que o Juízo das Execuções Criminais analise o regime prisional a ser imposto na espécie, afastada a vedação legal contida no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990. (HC n. 188.443/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 16/9/2014, DJe de 25/9/2014.)