Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO DE PATAMAR DIVERSO DO MÁXIMO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. POSSIBILIDADE. REGIME MENOS GRAVOSO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. TESE NÃO DEBATIDA DA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada for flagrante, ocasião em que se concede a ordem de ofício. 2. Estando devidamente fundamentada a aplicação de fração diversa do máximo para a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não há que se falar em constrangimento ilegal, visto que não cabe reexame do juízo subjetivo de convencimento realizado pelas instâncias ordinárias. 3. In casu, nota-se que as instâncias ordinárias fixaram a pena-base no mínimo legal e reconheceram a minorante do tráfico privilegiado, determinando a redução da pena na fração de 1/3, diante da grande quantidade de droga apreendida. 4. A pena final da paciente, em decorrência do concurso material de crimes, restou fixada em 5 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto. Portanto, o regime de cumprimento da pena está em perfeita consonância com o art. 111, da Lei de Execução Penal e art. 33, §§ 2º, "b", e 3º, do Código Penal. 5. Resta inviável a apreciação do pleito referente à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista que não foi debatido na instância originária, impedindo o exame pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de incorrer em supressão de instância, sendo certo, ademais, que o requisito objetivo (pena não superior a quatro anos) não restou atendido. 6. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 297.419/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 7/4/2015, DJe de 20/4/2015.)