Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a dependeer das circunstâncias do caso em concreto. 3. In casu, o Tribunal de origem afastou aquele redutor considerando que o paciente, embora tecnicamente primário, já foi preso e responde a vários processos e inquéritos por crime da mesma espécie. 4. Tendo a Corte a quo inviabilizado a aplicação de regime diverso do fechado apenas em virtude de norma legal considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, a insurgência merece prosperar nesse ponto. 5. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, também passou a admitir a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. Contudo, no caso, mantido o quantum da pena em 5 anos e 10 meses de reclusão, inviável a substituição da reprimenda, em face da ausência do requisito objetivo previsto no inciso I do aludido diploma legal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena. (HC n. 315.477/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 26/5/2015.)