Acórdão

TRIBUTÁRIO. ICMS. CÁLCULO POR DENTRO. LEGITIMIDADE. ENTENDIMENTO FIRMADO EM REPERCUSSÃO GERAL. RE 582.461/SP. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. 1. Autos devolvidos pela Vice-Presidência do STJ para análise de hipótese de retratação, conforme previsão do § 3º do art. 543-B do Código de Processo Civil. 2. Esta Corte deu provimento ao recurso especial da empresa contribuinte para reconhecer a "ilegalidade do tributo na sua própria base de cálculo", pois "o artigo 33 da Lei paulista n. 6.374/89, que determinou do ICMS na base de cálculo, contraria o princípio da não-cumulatividade contemplado no artigo 3º, caput, do Decreto-lei n. 406/68, que estabelece que 'o Imposto sobre Circulação de Mercadorias - ICMS é não cumulativo, abatendo- se em cada operação o montante cobrado nas anteriores, pelo mesmo ou por outro Estado'." 3. Tal entendimento já não estampa mais a jurisprudência do STJ, firmada no sentido de que "O ICMS tem por base de cálculo o valor da operação mercantil ou da prestação de serviços, em cuja composição encontra-se o valor do próprio tributo, nos termos do art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar 87/96 e art. 2º, § 7º, do Decreto-lei 406/68. Precedentes da 1ª e 2ª Turmas" (REsp 1.041.098/SP, Rel. Min ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 21/8/2009). 4. A fixação do entendimento nesse sentido no STJ foi provocada pelo julgamento do RE 212.209/RS, leading case de 1999, mediante o qual o Plenário do STF julgou constitucional a referida forma de cálculo do ICMS. Em 2011, novamente instada a se pronunciar, a Suprema Corte reafirmou aquele entendimento ao julgar o mérito de repercussão geral evolvendo o tema (RE 582.461, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL, DJe 17.8.2011). Recurso especial improvido, em juízo de retratação (art. 543 -B, § 3º, do CPC). (REsp n. 286.553/SP, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/4/2015, DJe de 13/4/2015.)