Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. ILEGALIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 3. Considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, é vedado, com base apenas na gravidade abstrata do delito, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta. Incidência da Súmula 440 do STJ. 4. A despeito de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis e de a pena reclusiva ser inferior a 4 (quatro) anos, a quantidade de droga apreendida em poder do paciente - 86g de maconha e 1,18g de crack - deve ser utilizada para o fim de fixar o regime prisional, por reclamar maior intensidade na retribuição penal ao delito cometido. Precedentes. 5. A Suprema Corte, no HC n. 97.256/RS, passou a admitir a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos no crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 44 do Código Penal. 6. Hipótese em que não se mostra socialmente recomendável a conversão da pena privativa de liberdade em sanções restritivas de direitos, considerando a quantidade e a natureza da droga apreendida. 7. Writ não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 308.199/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 12/5/2015.)