Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO-CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA MINORANTE NO PATAMAR MÁXIMO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA E DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME INICIALMENTE FECHADO. ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. ANULAÇÃO DO ACÓRDÃO IMPUGNADO. RENOVAÇÃO DOS FUNDAMENTOS. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP; Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - No que se refere à aplicação da minorante do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, tenho que a não incidência do redutor foi adequada e se justifica porque o paciente não preenche os requisitos especificados no dispositivo de lei, uma vez que é reincidente e se dedica à atividades criminosas. IV - Na hipótese, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo manteve a decisão do magistrado de 1ª instância, que fixou o regime fechado para o início do cumprimento da pena, em cumprimento ao disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. V - O Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 111.840/ES, reconheceu a inconstitucionalidade, de forma incidental, do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não sendo mais obrigatório o regime inicial fechado para os crimes hediondos. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para anular o acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo nos autos da apelação n. 0011357-36-2011.8.26.0278, apenas para afastar a incidência do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, a fim de que o regime inicial de cumprimento de pena do paciente seja fundamentado à luz das regras previstas no art. 33, do Código Penal. (HC n. 306.393/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 15/5/2015.)