Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. NOVA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06 EM PATAMAR INFERIOR AO MÁXIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. REGIME INICIAL FECHADO. HEDIONDEZ DO DELITO. DECLARAÇÃO INCIDENTAL, PELO STF, DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Tendo sido fixada a causa de diminuição abaixo do patamar máximo, com fundamentação concreta e dentro do critério da discricionariedade juridicamente vinculada, não há qualquer ilegalidade a ser reparada na fixação da pena do paciente na via estreita do writ. IV - O col. Supremo Tribunal Federal, nos autos do HC n. 111.840/ES, reconheceu a inconstitucionalidade, de forma incidental, do § 1º, do art. 2º, da Lei n. 8.072/90, não sendo mais obrigatório o regime inicial fechado para crimes hediondos. V - Consoante a Súmula n. 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". VI - In casu, verifica-se que as circunstâncias judiciais foram avaliadas de modo inteiramente favorável, sendo o paciente primário, razão pela qual o regime que melhor atende sua situação, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal, é o semiaberto. VII - Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em virtude do óbice contido no art. 44, inciso I, do Código Penal. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 310.169/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 7/5/2015, DJe de 21/5/2015.)