Acórdão

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. FUNGIBILIDADE. PRETENSÃO DE DESCONSIDERAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). REQUISITOS PARA APLICAÇÃO PREENCHIDOS. SÚMULA 7 DO STJ. 1. Presentes os requisitos para a aplicação do princípio da fungibilidade, os embargos declaratórios opostos pela defesa devem ser recebidos como agravo regimental, em face do nítido intuito infringencial. 2. Para a incidência da causa especial de aumento de pena do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006, basta que a atividade delitiva venha a ocorrer em localidade próxima aos estabelecimentos de ensino, dispensando-se a comprovação de que a clientela constitui-se de estudantes. O aumento decorre, conforme posição pacífica desta Corte Superior, exclusivamente da localidade em que praticado o delito, em razão da exposição de pessoas que merecem especial proteção ao risco inerente à atividade delitiva. Precedentes. 3. O Tribunal ordinário entendeu pela incidência da causa especial de aumento após análise aprofundada dos fatos e provas, o que torna a sua desconstituição inviável em sede de recurso especial por óbice da Súmula 7 do STJ. 4. Embargos recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 1.398.519/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 28/4/2015, DJe de 14/5/2015.)