Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME DE CUMPRIMENTO DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Tratando-se de réu primário, com bons antecedentes e sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal todas favoráveis ao paciente, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a pequena quantidade de droga apreendida, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. Em razão da natureza da substância entorpecente, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser aplicada em seu patamar máximo, a teor do disposto no art. 42 do mesmo diploma legal, devendo incidir em percentual diverso. 4. Considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal, sem a indicação substancial de nenhum fundamento concreto revelador de que a conduta do acusado transcende a gravidade inerente ao tipo incriminador, não há margem para o agravamento da sanção penal com fixação do regime fechado. 5. Não se revela socialmente recomendável o deferimento do benefício da substituição de pena, tendo em vista principalmente as espécies de drogas apreendidas (cocaína e maconha), altamente nocivas ao usuário e à sociedade, exigindo, portanto, maior rigor na repressão. 6. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e determinar o regime inicial aberto para cumprimento da pena. (HC n. 275.646/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 23/6/2015, DJe de 3/8/2015.)