Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME DE CUMPRIMENTO DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, ter bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 3. Segundo entendimento da Suprema Corte, "não se pode ignorar que a norma em questão tem a clara finalidade de apenar com menor grau de intensidade quem pratica de modo eventual as condutas descritas no art. 33, caput e § 1º, em contraponto ao agente que faz do crime o seu modo de vida, o qual, evidentemente, não goza do referido benefício" (STF, HC 124.022/SP, Rel. Ministro TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, DJe 14/04/2015). 4. Hipótese em que a conduta da paciente amolda-se a uma das elementares configuradoras do fato típico de traficância. Entretanto, não obstante a quantidade e a natureza das drogas apreendidas (150g de cocaína e 44g de maconha), não resta evidenciado que a ré faz do tráfico de drogas o seu meio de vida. 5. Tratando-se de acusada primária, com bons antecedentes e sendo as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal todas favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada no mínimo legal, a quantidade de drogas apreendida, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 6. Em razão da natureza e da quantidade das substâncias entorpecentes, a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser aplicada em seu patamar máximo, a teor do disposto no art. 42 do mesmo diploma legal, devendo incidir em percentual diverso. 7. Considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal, sem a indicação substancial de nenhum fundamento concreto revelador de que a conduta da acusada transcende a gravidade inerente ao tipo incriminador, não há margem para o agravamento da sanção penal com fixação do regime fechado. 8. Em face do quantum de pena aplicada (4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão), a paciente não faz jus à substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 9. Habeas corpus não conhecido. Concedida a ordem, de ofício, para aplicar a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no patamar de 1/6 (um sexto), reduzindo a reprimenda para 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão e 483 dias-multa, a ser cumprida no regime semiaberto. (HC n. 310.548/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 16/6/2015, DJe de 3/8/2015.)