Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO E ORDEM DE INQUIRIÇÃO EM AUDIÊNCIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. ART. 122 DO ECA. MEDIDA SOCIOEDUCATIVA DE INTERNAÇÃO. REINCIDÊNCIA E INSUFICIÊNCIA DE MEDIDA ANTERIOR MENOS GRAVOSA. SUBSTITUIÇÃO. INDEFERIMENTO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No processo penal, só se declara nulidade se houver efetivo prejuízo, conforme preconiza o art. 563 do Código de Processo Penal, que materializa o brocardo francês ne pas de nulitté sans grief (AgRg no HC 281238/MS, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, DJe 1/7/2014). 3. A eventual falta de advertência do direito de permanecer em silêncio não acarreta nulidade, muito menos prejuízo à defesa, se o adolescente se vale da prerrogativa constitucional de permanecer calado perante a autoridade policial, e, por ocasião de sua oitiva em juízo, nega a prática infracional imputada. 4. Esta Corte Superior já se pronunciou acerca da inexistência de nulidade quando a oitiva do menor em audiência ocorre antes do depoimento das testemunhas, pois o disposto no art. 184 do Estatuto Menorista, norma especial, prevalece sobre a ordem de inquirição definida no art. 400 do CPP. 5. A medida socioeducativa de internação é possível somente nas hipóteses taxativamente elencadas no art. 122 do ECA, ou seja: I) tratar-se de ato infracional cometido mediante grave ameaça ou violência à pessoa; II) houver reiteração no cometimento de outras infrações graves; III) constatar-se o descumprimento reiterado e injustificável da medida anteriormente imposta. 6. Na hipótese, as instâncias ordinárias destacaram a reiteração delitiva na prática de atos infracionais e a insuficiência da anterior medida de liberdade assistida - que o adolescente cumpria quando foi apreendido -, como fundamentos concretos para a embasar a internação do menor. 7. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 320.876/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe de 1/9/2015.)