Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência firmou o entendimento de que, como o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal e, especialmente, o disposto no art. 42 da Lei de Drogas. 2. Não há ilegalidade a ser sanada no ponto em que foi aplicada a diminuição da pena em 1/2, na terceira etapa da dosimetria, pois a instância ordinária destacou, para tanto, a variedade e a natureza da droga apreendida (crack e maconha) - elemento que não foi valorado na primeira fase. 3. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a invocação desse dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal, o que não ocorreu na hipótese, devendo, no ponto, ser reconhecido o constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. 4. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a natureza da droga apreendida, já destacada na motivação global do acórdão, evidencia que a substituição da sanção reclusiva por restritiva de direitos não se mostrará suficiente para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 44, III, do Código Penal. Ademais, a pena total foi superior a 4 anos de reclusão, o que afasta o preenchimento do critério objetivo. 5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que o Juiz das execuções verifique, mediante concreta motivação, a possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do art. 33 do Código Penal. (HC n. 150.652/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 3/9/2015.)