Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTUM DA DIMINUIÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.340/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA (81,2G DE MACONHA E 89,1G DE CRACK). RAZOABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PREVISÃO LEGAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. A natureza e a quantidade da droga justificam a aplicação da minorante do tráfico privilegiado em patamar inferior a 2/3. (Precedentes.) 3. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 no julgamento do HC 69.657/SP de modo a não mais permitir a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e outros a eles equiparados. 3. A instância ordinária deixou de apontar elementos concretos dos autos que evidenciassem a insuficiência da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. Ao contrário, afastou a benesse utilizando fundamentos exclusivamente abstratos, da gravidade do delito de tráfico de drogas e de seus efeitos na sociedade, em manifesta contrariedade ao entendimento deste Superior Tribunal. 4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo competente analise, à luz do novo entendimento, o regime inicial de cumprimento da reprimenda e a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC n. 302.502/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 23/11/2015.)