Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO FECHADO. OBSERVÂNCIA DO QUANTUM DE PENA IMPOSTA E DO DISPOSTO NO ART. 33, § 3º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DECLARAÇÃO INCIDENTAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PERMUTA EM TESE ADMITIDA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Mesmo para os crimes hediondos ou os a eles equiparados, cometidos na vigência da Lei n. 11.464/2007, a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da pena imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto, para que, então, seja escolhido o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado. 2. No caso, o Tribunal estadual, ao fixar o regime inicial fechado, destacou "a natureza do entorpecente apreendido (cocaína), substância das mais nocivas ao organismo humano" (fl. 42). 3. A natureza altamente nociva do entorpecente apreendido justifica, concretamente, a adoção de regime prisional mais severo, a teor do art. 33, § 3º, do CP. 4. Ante a declaração de inconstitucionalidade, pela Corte Suprema, da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", constante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, bem como da expressão "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", contida no art. 44 do mesmo diploma normativo, mostra-se possível, em princípio, proceder-se à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados pela prática do crime de tráfico de drogas, mesmo que perpetrado já na vigência da Lei n. 11.343/2006. 5. Para tanto, devem ser preenchidos, cumulativamente, os requisitos objetivos e subjetivos exigidos no art. 44 do Código Penal, não sendo possível negar a benesse com base na hediondez e na gravidade abstrata do crime de tráfico, consoante hodierno entendimento dos tribunais superiores. 6. Como a condenação do paciente transitou em julgado, cabe ao Juízo das Execuções avaliar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois as instâncias ordinárias não procederam, anteriormente, à análise dos elementos concretos constantes dos autos, à luz do preconizado no art. 44 do Código Penal. 7. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para determinar ao Juízo das Execuções Criminais que verifique o eventual preenchimento, pelo paciente, dos requisitos objetivos e subjetivos necessários à concessão da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante o disposto no art. 44 do CP. (HC n. 321.686/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/8/2015, DJe de 3/9/2015.)