Acórdão

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NO ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO ARTIGO DE LEI OBJETO DA DIVERGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. SÚMULA 284/STF. SUBSTITUIÇÃO POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. INDEFERIMENTO FUNDAMENTADO NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO IMPROVIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. A decisão agravada deu parcial provimento ao recurso, para que o Tribunal a quo fixe o regime prisional à luz dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06, uma vez que o regime fechado foi lastreado unicamente no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90. Nesse contexto, o pedido de fixação do regime aberto não pode ser acolhido, sob pena de supressão de instância. 2. A ausência de indicação do dispositivo legal, ao qual teria sido atribuída interpretação divergente por outro Tribunal, determina o não conhecimento do recurso especial, fulcrado na alínea "c" do permissivo constitucional, uma vez que caracteriza deficiência de fundamentação, a atrair a incidência da Súmula 284/STF. 3. Embora o art. 44 da Lei n. 11.343/2006 vede a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ele foi declarado inconstitucional, no ponto, por ocasião do julgamento do HC n. 97.259 (Pleno, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, DJe 16/12/2010), tendo inclusive esse entendimento sido reafirmado pelo Min. Luiz Fux no ARE n. 663261/SP ao submeter a matéria à repercussão geral (Tema 626). 4. O indeferimento de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com fundamentos exclusivamente abstratos, como a gravidade do delito de tráfico de drogas e seus efeitos na sociedade, caracteriza ilegalidade flagrante, admitindo a concessão de habeas corpus de ofício. 5. Agravo regimental improvido. Habeas corpus concedido de ofício para restabelecer a sentença monocrática no que se refere à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (AgRg no REsp n. 1.524.605/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 20/8/2015, DJe de 8/9/2015.)