Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. EXASPERAÇÃO. LEGALIDADE. BENESSE DO ART. 33, § 4°, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. FIXAÇÃO PELA HEDIONDEZ DO DELITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3. Caso em que o Tribunal de origem exasperou a pena-base em 1 ano, em virtude da diversidade, natureza e quantidade da droga apreendida (220,9g de maconha, acondicionadas em 49 invólucros plásticos transparentes; 14,2g de cocaína, acondicionadas em 42 invólucros plásticos e 6,5g de crack, acondicionadas em 45 invólucros plásticos), o que não se mostra desproporcional ou desarrazoado. 4. Justificado o quantum de redução pela minorante prevista no art. 33, § 4º, daquele diploma, no patamar de 1/6, em razão da demonstração de que o réu "trabalhava para o tráfico local", como evidenciado pela quantidade de substância encontrada, descabe falar em flagrante constrangimento ilegal a ser sanado, ainda mais quando a fração de redução aplicada "fica indene ao crivo do habeas corpus, pois é matéria que demanda revolvimento fático-probatório (HC 321.624/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 30/06/2015, DJe 03/08/2015). 5. A Suprema Corte, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. A fixação de regime inicial fechado com arrimo na hediondez do ilícito denota, in casu, a necessidade de se avaliar, à luz do novel entendimento pretoriano, a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, afastada a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado do art. 44 da Lei n. 11.343/06, pois as instâncias ordinárias não procederem "à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelos arts. 33, §§ 2º e 3º do Código Penal (HC 300.544/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe 15/04/2015). 7. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal de origem avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, afastada a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado. (HC n. 300.604/RJ, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 10/9/2015.)