Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. VALORAÇÃO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. MAUS ANTECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO. NÃO CABIMENTO. QUANTIDADE DE PENA. REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece que o magistrado, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3. De acordo com a orientação jurisprudencial firmada neste Tribunal, "a existência de condenações anteriores transitadas em julgado podem justificar validamente a elevação da pena-base, tanto como maus antecedentes, bem como conduta social e personalidade, desde que diferentes as condenações consideradas, sob pena de bis in idem." (HC 190.060/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 03/08/2015). 4. Caso em que a fixação da pena-base pela prática do crime de tráfico de drogas acima do mínimo legal (6 anos) decorreu da valoração negativa de seus antecedentes criminais. 5. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 6. Hipótese em que o juiz sentenciante, seguido pelo Tribunal de origem, não aplicou a minorante, porque não preenchidos os seus requisitos, uma vez que o paciente não possui bons antecedentes. 7. Quantidade de pena aplicada que obsta a substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 8. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n. 111.840/ES, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar o disposto no art. 33, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 9. In casu, o juiz sentenciante fixou o regime inicial fechado para o cumprimento da reprimenda arrimado naquele dispositivo declarado inconstitucional pelo STF, enquanto o Tribunal a quo manteve aquela orientação com base na hediondez do ilícito. 10. Necessidade de avaliar, à luz do novel entendimento, a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente, afastada a obrigatoriedade de fixação do regime inicial fechado do art. 44 da Lei n. 11.343/2006. 11. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o juízo de primeiro grau avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento da reprimenda imposta ao paciente. (HC n. 328.401/MG, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 2/12/2015.)