Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. OBSERVÂNCIA DO ARTIGO 42 DA LEI 11.343/06. PREPONDERÂNCIA. APLICAÇÃO DO REDUTOR NA FRAÇÃO MÁXIMA. IMPOSSIBILIDADE. PECULIARIDADES DO CASO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME SEMIABERTO. ANÁLISE DO ART. 33, §2º, B, E §3º DO CP. INCOMPATIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC n. 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC n. 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC n. 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC n. 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC n. 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC n. 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC n. 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014). II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não-conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram de maneira adequada o aumento da pena-base na primeira fase da dosimetria, considerando como preponderante o art. 42 da Lei 11.343/06 sobre as circunstâncias judiciais, em razão da natureza e quantidade de droga apreendida - 580g (quinhentos e oitenta gramas) de cocaína, e aproximadamente 40g (quarenta gramas) da substância conhecida como maconha (precedentes). IV - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90 - com redação dada pela Lei nº 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, §§2º e 3º do Código Penal. V - In casu, o paciente, apesar de primário, não teve valoradas como favoráveis todas as circunstâncias judiciais, - tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal -, tendo sido condenado, ao final, após a redução de 1/6, à pena de 8 (oito) anos de reclusão. VI - Condenação à pena definitiva de 8 (oito) anos de reclusão, em que fixada a pena-base acima do mínimo legal - porquanto considerada a quantidade de drogas, nos moldes do art. 42 da Lei 11.343/06 -, justifica, nos termos do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º do CP, a imposição do regime inicial fechado (precedentes). VII - A condenação pelo crime de associação para o tráfico foi fundamentada em elementos constantes dos autos, mormente a partir da prova testemunhal colacionada. Concluir pela absolvição do delito de associação não se coaduna com os estreitos limites do mandamus, já que o exame de provas é inadmissível no espectro processual do habeas corpus, ação constitucional que pressupõe para seu manejo uma ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que pode ser demonstrada de plano, o que inocorreu na hipótese (precedente). VIII - No caso vertente, aplicou-se o redutor previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 na fração de 1/6, a despeito da condenação em concurso material com o crime de associação para o tráfico, o que, na linha da jurisprudência desta Corte, não se admite. Dessarte, revela-se destituído de fundamento o pleito de redução em patamar maior do que o fixado em primeiro grau. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 275.376/PE, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 3/9/2015, DJe de 24/9/2015.)