Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RESP. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. LEGALIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES DA DOSIMETRIA. OCORRÊNCIA. BIS IN IDEM. ILEGALIDADE CONFIGURADA. DIMINUIÇÃO DA PENA. ESTABELECIMENTO DO REGIME SEMIABERTO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior, seguindo orientação firmada pela Primeira Turma do STF, não mais admite a utilização de habeas corpus em detrimento do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração. 2. Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena-base dos crimes previstos no referido diploma legal deve-se considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. No presente caso, a pena-base foi fixada em 6 anos, em razão da natureza e quantidade do entorpecente, ou seja, dentro dos parâmetros legais da razoabilidade, não podendo se falar em ilegalidade. 3. Esta Corte Superior, na esteira do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (ARE 666.334/MG, Rel. Min. GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), pacificou entendimento no sentido de que a natureza e a quantidade da droga não podem ser utilizadas, concomitantemente, na primeira e na terceira fase da dosimetria da pena, sob pena de bis in idem. 4. No caso dos autos, a quantidade da droga foi considerada tanto na primeira quanto na terceira fases da dosimetria, razão pela qual, não havendo qualquer outra circunstância desfavorável, a causa de diminuição de pena deve incidir na fração máxima. 5. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal. 7. O quantum da condenação (2 anos e 4 meses), a primariedade e a análise parcialmente desfavorável das circunstâncias judiciais permitem ao paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime semiaberto, conforme art. 33, § 2º, alínea b, do CP. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente e fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 271.067/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/9/2015, DJe de 14/9/2015.)