Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, E § 4º, DA LEI N. 11.343/06). QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. ELEMENTO IDÔNEO PARA JUSTIFICAR A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA EM PATAMAR ABAIXO DO MÁXIMO E PARA OBSTAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. INEXISTÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA FIXAR O REGIME ABERTO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - A quantidade de droga apreendida constitui elemento idôneo para justificar a aplicação da causa de diminuição de pena (§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06) em patamar diverso do máximo (art. 42 da Lei n. 11.343/06), bem como para obstar a substituição da pena por restritiva de direitos (art. 44 do Código Penal). Precedentes. - O regime inicial semiaberto não foi fundamentado em dados concretos. Assim, tendo em vista o quantum de pena (inferior a 4 anos), a primariedade do paciente e a pena-base no mínimo legal (circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar ao paciente o regime inicial aberto. (HC n. 312.460/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 10/11/2015.)