Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES DELITUOSAS. WRIT NÃO CONHECIDO. REGIME INICIAL. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. 1. Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, são exigidos, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa e que não se dedique a atividades delituosas. 2. Não há constrangimento ilegal no ponto em que as instâncias antecedentes deixaram de aplicar a causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, com base em elementos concretos, que evidenciaram a dedicação do acusado à atividade criminosa do tráfico (prisão em ponto de tráfico e apreensão de 156 porções variadas de cocaína, crack e maconha). 3. Reconhecida a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, tem-se que a invocação desse dispositivo não serve para justificar a fixação do regime mais gravoso, haja vista que, para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, deve o magistrado avaliar o caso concreto, de acordo com os parâmetros estabelecidos pelo art. 33 e parágrafos do Código Penal, o que não ocorreu na hipótese, devendo, no ponto, ser reconhecido o constrangimento ilegal de que estaria sendo vítima o paciente. 4. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois aplicada pena privativa de liberdade superior a quatro anos de reclusão. 5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, apenas para que o Juízo das Execuções verifique, mediante concreta motivação, a possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do art. 33 do Código Penal. (HC n. 306.213/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 6/11/2015.)