Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PENA FIXADA EM 2 (DOIS) ANOS E 5 (CINCO) MESES DE RECLUSÃO. APLICAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INVIABILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. REGIME FECHADO. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a modificação do Supremo Tribunal Federal no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, passou a restringir o cabimento do remédio heroico utilizado no lugar do recurso legalmente previsto, ressalvada a possibilidade da concessão da ordem de ofício nos casos em que restar configurado flagrante constrangimento ilegal. - O Tribunal a quo, ao manter a aplicação da causa especial de diminuição de pena no patamar fixado pela sentença condenatória, observando o art. 42 da Lei de Drogas, fez menção expressa à natureza e quantidade de droga apreendida - 20 (vinte) trouxinhas de maconha -, mostrando-se tal motivação concreta e adequada para justificar a incidência da minorante no patamar de 1/2 (metade). - Somente quando a dosimetria da pena mostrar-se teratológica é que deve ser modificada a reprimenda imposta pelo Juízo de primeiro grau, respeitando-se sua discricionariedade e valorizando a condição de que é ele que está mais próximo dos fatos e da realidade local. Ademais, para se modificar as conclusões das instâncias ordinárias relativas à dosimetria da pena, mostra-se necessário o reexame aprofundado do conjunto fático-probatório, providência incompatível com os estreitos limites do remédio heroico. - O regime inicial fechado foi fixado em função da quantidade de droga apreendida - 20 porções de maconha - e pelo fato de o condenado não ter confessado a prática do crime, todavia, a referida motivação não se mostra suficiente para justificar a imposição do regime mais gravoso, seja porque a quantidade de droga apreendida não é exagerada, seja porque o acusado não é obrigado a confessar a prática do delito, mormente quando a Carta Magna lhe assegura o direito de permanecer em silêncio e o seu silêncio não pode ser usado em seu desfavor. - A norma legal que vedava a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por crime de tráfico de entorpecentes (art. 44, Lei n. 11.343/2006) foi declarada inconstitucional pelo STF (HC 97.256/RS), e já teve sua execução suspensa pelo Senado Federal (Resolução n. 5 de 16.2.2012). Logo, não há nenhum óbice à concessão da benesse legal aos condenados pelo crime de tráfico de drogas desde que preenchidos os requisitos legais. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo das Execuções, com base em elementos concretos dos autos, analise a possibilidade de eventual modificação do regime inicial de cumprimento de pena e examine, à luz do art. 44 do Código Penal, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 288.365/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 15/10/2015, DJe de 6/11/2015.)