Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REGIME PRISIONAL FECHADO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. MOTIVAÇÃO PER RELATIONEM. POSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO NOVO REGIME ESTABELECIDO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 3. No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. 4. No caso, afastada a aplicação do regime fechado, fundamentado na hediondez do delito e aplicando-se ao caso as disposições do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, tendo em vista que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, ante a quantidade da droga apreendida, no caso, 100 gramas de cocaína, entende-se que deve ser fixado o regime semiaberto para cumprimento da pena. 5. Do mesmo modo, foi indeferido o direito à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com fundamento no regime fixado, no caso, o fechado, que, por sua vez, foi estabelecido com base na hediondez do delito, o que, de fato, configura constrangimento ilegal. 6. A custódia preventiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal. 5. No caso, a custódia cautelar encontra-se justificada, pois o magistrado justificou a segregação cautelar após a sentença na necessidade de garantia da ordem pública, destacando o modus operandi e os fundamentos utilizados no decreto constritivo. 6. É necessário, contudo, adequar a prisão com o modo de execução intermediário estabelecido neste writ, sob pena de impor ao paciente modo mais gravoso tão somente pelo fato de ter optado pela interposição de apelo. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto, afastar a fundamentação utilizada na sentença para vedar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, permitindo que o Tribunal a quo, no julgamento da apelação, verifique o preenchimento dos requisitos do art. 44 do Código Penal e, por fim, permitir ao paciente aguardar no regime semiaberto o trânsito em julgado da Ação Penal n. 0001528-09.2015.8.16.0039. (HC n. 332.136/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/10/2015, DJe de 26/10/2015.)