Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. REGIME PRISIONAL FECHADO COM BASE NA HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS COM BASE NA VARIEDADE E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - No que tange à possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao analisar o HC n. 97.256/RS, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir tal possibilidade, nos termos do art. 44 do Código Penal, reconhecendo a inconstitucionalidade da parte final do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, que posteriormente teve sua execução suspensa pelo Senado Federal, por meio da Resolução n. 5/2012. - No caso, o regime fechado foi fixado pelo Tribunal a quo com base apenas na hediondez do crime, o que, por si só, não constitui motivação idônea para a fixação de regime mais gravoso. - Considerando que a pena-base foi estabelecida acima do mínimo legal, ante a quantidade e variedade da droga apreendida - 74,4 gramas de maconha, 137 gramas de cocaína e 62 gramas de crack - e o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 foi aplicado na fração intermediária de 1/2, resultando em uma pena definitiva de 2 anos e 6 meses de reclusão, deve ser fixado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, do Código Penal, o regime inicial semiaberto. - O indeferimento da benesse prevista no art. 44 do Código Penal, baseado na variedade e quantidade das drogas apreendidas, deve ser mantido, pois encontra-se em consonância ao que tem decidido esta Corte Superior de Justiça acerca do tema. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, apenas para, ratificando a liminar deferida, fixar o regime inicial semiaberto. (HC n. 299.635/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 4/11/2015.)