Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE QUE, APESAR DE RECONHECIDA NA SENTENÇA, NÃO FOI CONSIDERADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. QUANTIDADE DA DROGA QUE TERIA SIDO UTILIZADA PARA AUMENTAR A PENA-BASE E NOVAMENTE PARA AFASTAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM QUE O ACUSADO DEDICA-SE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. REGIME MAIS GRAVOSO MANTIDO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL, EM RAZÃO DA QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. - Sendo reconhecida, na sentença, a menoridade do paciente, não cabe ao Tribunal de origem, mesmo em sede de recurso de apelação da acusação, excluir a atenuante, sem tecer nenhuma justificativa. - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666.334/AM, sob o regime da repercussão geral, firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico de drogas devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, cabendo ao magistrado decidir em que momento as utilizará. - Entretanto, tendo as instâncias ordinárias fundamentado, de forma concreta, o não reconhecimento do tráfico privilegiado, consubstanciado no fato de o paciente dedicar-se à atividade criminosa, modificar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. - O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. - É de ser afastada a fundamentação utilizada na fixação do regime fechado, pois baseada apenas na hediondez do crime. - No caso, considerando-se que a pena-base foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, em razão da quantidade elevada da droga apreendida - 72 pinos de cocaína, com peso de 105 gramas -, há circunstância concreta que recomenda o regime mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal. Precedentes. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para promover a redução da pena, em razão da incidência da atenuante da menoridade. (HC n. 330.924/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 4/11/2015.)