Acórdão

PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 E CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DO MESMO DIPLOMA. BIS IN IDEM. CONSTATAÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO E SUBSTITUIÇÃO DA SANÇÃO CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. EXAME SUBMETIDO AO TRIBUNAL DE ORIGEM. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Na dosimetria do crime de tráfico de drogas, incorre em bis in idem o julgador que se vale da mesma justificativa (prática do crime em companhia de adolescente) para mensurar o grau de redução daquela minorante e para exasperar a pena pela incidência da majorante prevista no art. 40, VI, da mesma lei. 3. Constatado constrangimento ilegal a ser reparado, porquanto desobedecido o princípio da individualização da pena, a necessidade da fixação do novo quantum da pena imposta ao réu exige novo juízo referente ao regime prisional e à possibilidade de substituição da pena corporal por restritiva de direitos, a ser realizado na origem. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para determinar que o Tribunal a quo redimensione a pena aplicada ao paciente, afastando a dupla valoração, na terceira fase, da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, bem como defina o regime inicial prisional diante do novo panorama delineado, analisando, ainda, a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. (HC n. 330.977/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 2/12/2015.)