Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE E DIVERSIDADE DAS DROGAS UTILIZADAS PARA AUMENTAR A PENA-BASE E AFASTAR A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. No momento da fixação da reprimenda prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga. 3. Hipótese em que se fixou a pena-base acima do mínimo legal (5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa), em face da significativa quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos (50 porções de cocaína, 192 papelotes de crack e 85 porções de maconha). 4. Para a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, reafirmou a tese de que caracteriza bis in idem a valoração da natureza e da quantidade da droga na dosimetria do delito de tráfico de entorpecentes tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo da pena (ARE n. 666.334 RG/AM, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe de 6/5/2014). 6. Quando a expressiva quantidade de droga encontrada em poder do paciente é considerada para exasperar a pena-base e afastar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 - por denotar que o réu se dedicava às atividades criminosas -, isso não significa que tenha havido bis in idem na dosimetria penal, porquanto o paradigma pretoriano preocupou-se em evitar a dupla valoração da quantidade de entorpecentes na exasperação da pena-base e no dimensionamento, na modulação ou na definição do patamar daquela causa de diminuição, situação aqui não verificada, já que tal circunstância não serviu para dosar o quantum de incidência da minorante, mas para deixar de reconhecer a figura do tráfico privilegiado. 7. No caso, o Tribunal de origem afastou a incidência da minorante por entender que o paciente se dedicava à atividade criminosa, diante da quantidade e do alto valor das drogas apreendidas, bem como do fato de não ter comprovado possuir ocupação lícita. 8. A diversidade de entorpecentes justifica a fixação de regime mais severo, nos termos dos arts. 33 e 59 do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 9. O acusado não faz jus ao benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, haja vista que não preenchidos os requisitos exigidos à implementação da referida benesse. 10. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 307.333/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 2/12/2015.)