Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. CULPABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E DIVERSIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. BIS IN IDEM. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. ARGUMENTAÇÃO GENÉRICA. SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MANIFESTO CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos HCs n. 109.193/MG e 112.776/MS, firmou a orientação de que as circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas apreendidas só podem ser usadas, na dosimetria da pena, ou na primeira ou na terceira fase, sempre de forma não cumulativa. Em homenagem ao princípio da segurança jurídica, não há razões para insistir na manutenção da tese contrária, até então sedimentada neste Superior Tribunal. 2. O Tribunal de origem utilizou o mesmo fundamento (natureza e diversidade de drogas apreendidas e circunstâncias do delito) para justificar tanto a exasperação da pena-base quanto a não aplicação da causa de diminuição do § 4º do art. 33, de modo que fica evidenciado o sustentado constrangimento ilegal de que estariam sendo vítimas os pacientes nesse ponto, por ofensa ao princípio do ne bis in idem. 3. A Corte estadual entendeu devida a imposição do regime inicial fechado, sem haver apontado elementos concretos dos autos que, efetivamente, evidenciassem a imprescindibilidade de imposição do modo mais gravoso. Assim, caberá ao Magistrado de primeiro grau, ao refazer a dosimetria da pena dos pacientes, também reavaliar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, à luz do art. 33, § 3º, do Código Penal, com observância ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 4. O acórdão impugnado não analisou a questão relativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, o que inviabiliza a sua análise pelo STJ; do contrário, incorrer-se-á em supressão de instância. 5. Ordem não conhecida. Habeas corpus concedido, de ofício, a fim de determinar que o Juízo da Vara Criminal da Comarca de Franco da Rocha-SP: a) proceda à nova dosimetria da pena, com a utilização da natureza e/ou da diversidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas da dosimetria; b) analise a eventual possibilidade de fixar aos pacientes regime inicial mais brando de cumprimento de pena, à luz do disposto no art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e c) na hipótese de a nova dosimetria alcançar reprimenda não superior a quatro anos de reclusão, avaliar a possibilidade de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal. (HC n. 325.418/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 2/12/2015.)