Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º). PATAMAR MÍNIMO. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. REGIME FECHADO COM BASE NA VEDAÇÃO LEGAL (ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/90). WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Não houve julgamento extra petita na apelação, pois a acusação solicitou o afastamento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 ou sua aplicação em patamar inferior, tendo o Tribunal a quo acolhido este último pedido para adotar a fração de 1/6, tendo em vista a quantidade da droga - 72 papelotes de cocaína. Trata-se de fundamentação idônea, pois o magistrado deve levar em consideração a quantidade e a natureza da substância apreendida, por expressa previsão legal (art. 42). - O regime fechado foi fixado com base no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90. Acontece que o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade desse parágrafo, que prevê o regime inicial fechado para o tráfico de drogas independentemente do quantum de pena privativa de liberdade aplicada ao réu. Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça passou a adotar o entendimento de que cabe ao Tribunal a quo, tendo em vista que não houve o trânsito em julgado da condenação, reavaliar os elementos concretos dos autos para fixar o regime prisional com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar ao Tribunal de origem que, a partir de dados concretos, decida acerca da possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando para o cumprimento da pena. (HC n. 311.717/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 17/11/2015, DJe de 2/12/2015.)