Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REVOLVIMENTO DO ACERCO PROBATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. PREVISÃO LEGAL DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. No caso, o Juiz singular deixou de aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento que, diante da natureza e da quantidade da droga apreendida 55 (cinquenta e cinco) porções de cocaína, indica "a prática de atividade criminosa por parte do acusado". 3. A quantidade e natureza da droga apreendida, aliada a outros elementos indicativos do tráfico constantes nos autos, demonstra a dedicação do agente à atividade criminosa e justifica o afastamento da aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 4. O Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 e do art. 44 da Lei n. 11.343/2006 nos julgamentos do HC 69.657/SP e do HC 97.256/RS, respectivamente, de modo a não mais permitir a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a vedação à conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 5. Diante do quantum de pena aplicada (5 anos de reclusão), o paciente não faz jus à substituição, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 6. Afastada a vedação legal e considerando que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, com a fixação da pena-base no mínimo legal, sem a indicação de nenhum fundamento concreto revelador de que a conduta do acusado transcende a gravidade inerente ao tipo penal, não deve subsistir a fixação de regime mais gravoso para o cumprimento da sanção penal, nos termos do art. 33 e parágrafos, do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da reprimenda. (HC n. 288.226/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/10/2015, DJe de 9/11/2015.)