Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. DESCABIMENTO. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/06). NÃO OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. PENA FIXADA NO MINIMO LEGAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO NÃO APLICADA (§ 4º). DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO. DEPOIMENTOS. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DE PENA SUPERIOR A 4 ANOS POR RESTRITIVA DE DIREITOS (ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP). WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal. - Não ocorrência de bis in idem, haja vista a pena-base ter sido fixada no mínimo legal pelo juiz de primeiro grau. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas foram mencionadas apenas na terceira fase da dosimetria da pena. - A causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi aplicada no caso concreto em razão da dedicação do paciente a atividades criminosas, evidenciada sobretudo pelas circunstâncias do fato, pelos depoimentos carreados aos autos e pela quantidade e variedade de drogas apreendidas. Para se afastar essa conclusão, é necessário o reexame aprofundado das provas, inviável em sede de habeas corpus. - As instâncias ordinárias fundamentaram a fixação do regime fechado com base apenas na gravidade abstrata do delito de tráfico de drogas. Dessa forma, cabe ao Juízo da Execução, tendo em vista a definitividade do decreto condenatório, reavaliar os elementos concretos dos autos para fixar o regime prisional com base no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06. No mesmo sentido: - Incabível a substituição de pena privativa de liberdade superior a 4 anos por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. - Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para determinar que o Juízo da Vara de Execuções Criminais, a partir de dados concretos, decida acerca da possibilidade de fixar ao paciente regime inicial mais brando. (HC n. 310.229/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 3/12/2015.)