Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ERRO MATERIAL. CORREÇÃO DE OFÍCIO. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA A NEGATIVA DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. CONCURSO EVENTUAL DE AGENTES, PERSONALIDADE DO RÉU E LOCAL DO CRIME. CIRCUNSTÂNCIAS UTILIZADAS PARA NEGAR A APLICAÇÃO DA REDUTORA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ANÁLISE PREJUDICADA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO. 1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento. 2. A existência de erro material na fixação da pena, decorrente de simples equívoco em cálculo aritmético, autoriza a correção até mesmo de ofício. Hipótese em que o Juízo de primeiro grau aplicou acréscimo maior do que a fração declinada para majoração da pena-base. 3. Em recentes decisões proferidas em 19 de dezembro de 2013, nos autos dos HC's n.º 109.193/MG e n.º 112.776/MS, ambos de relatoria do Ministro Teori Zavascki, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de votos, que a utilização da quantidade e/ou qualidade da droga tanto no estabelecimento da pena-base como na aplicação do redutor descrito do art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006 caracteriza bis in idem, entendimento este que, embora não seja dotado de caráter vinculante, deve também ser adotado por esta Corte, em homenagem aos princípios da isonomia e da individualização da pena. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, no tocante à dosimetria do paciente, haja vista que as mesmas circunstâncias, a saber, a quantidade e a natureza de drogas, foram utilizadas em duas fases da dosimetria - tanto para exasperação da pena-base quanto para o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. 4. Não há se falar em negativa de aplicação do redutor previsto no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 quando pautada na ocorrência do concurso eventual de agentes, bem como em circunstâncias afetas à personalidade e ao local em que ocorreu o delito, sob pena de violação ao princípio da legalidade, uma vez que tais condições não foram predispostas no dispositivo pelo legislador infraconstitucional. 5. Diante da possibilidade de alteração da dosimetria do paciente , restam prejudicados os pleitos de estabelecimento de regime inicial diverso do fechado e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, tendo em vista que a matéria será novamente analisada quando na nova fixação da reprimenda corporal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena-base do paciente para 05 (cinco) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, mais o pagamento de 562 (quinhentos e sessenta e dois) dias-multa, corrigindo erro material; bem como determinar que o Magistrado de primeira instância proceda à nova dosimetria do paciente, utilizando a quantidade da droga somente em uma das etapas do cálculo da pena. (HC n. 339.216/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 19/11/2015, DJe de 3/12/2015.)