Acórdão

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. INAPLICABILIDADE DO ART. 1.025 DO CPC/2015. PRETENSÃO DE COLOCAR BALIZAS AO DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706 RG/PR. IMPOSSIBILIDADE. TEMA CONSTITUCIONAL. DISSÍDIO PREJUDICADO. MODULAÇÃO. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO STF (ART. 27 DA LEI 9.868/1999). HISTÓRICO DA DEMANDA 1. Na origem, trata-se de Ação Ordinária proposta pela parte recorrente contra a Fazenda Nacional, pugnando pela declaração de inexistência de relação jurídica que a obrigue a recolher o PIS e a Cofins com a inclusão do ICMS nas respectivas bases de cálculo. AUSÊNCIA DE OMISSÃO 2. Não se configura ofensa aos arts. 165, 458 e 535 do CPC/1973, porquanto o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. QUESTIONAMENTOS QUE NÃO ULTRAPASSAM O JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE 3. O Tribunal regional não emitiu juízo de valor sobre os arts. 876, 884 e 885 do Código Civil; 3º, 9º, I, 97, I a IV e § 1º, 113, 114, 165, I, 167 e 174 do CTN. 4. É inviável o conhecimento Recurso Especial quanto a tais dispositivos legais, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". Precedentes: AgInt no REsp 1.756.645/PR, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 15.4.2019; AgInt nos EDcl no AREsp 1.025.903/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, DJe 30.8.2019. 5. O Enunciado Administrativo 02/STJ prevê: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça." 6. O acórdão recorrido foi publicado em 29.10.2015, devendo ser observados os requisitos de admissibilidade previstos no CPC/1973. Não cabe, portanto, a aplicação do art. 1.025 do CPC/2015 e, por conseguinte, do conceito de prequestionamento ficto ao presente caso. Precedentes: AgInt no REsp 1.393.268/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 6.3.2018; AgInt nos EDcl no AREsp 1.188.338/SP, Rel. Min. Antônio Carlos Ferreira, Quarta Turma, DJe 23.5.2019; AgInt nos EDcl no REsp 1.667.093/RJ, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 20.3.2019. 7. A Segunda Turma se pronunciou, recentemente, no sentido de que não incumbe ao STJ emitir juízo a respeito dos limites do que foi julgado no RE 574.706/PR, colocando novas balizas em tema de ordem constitucional. Precedente: AgInt no AREsp 1.528.999/SC, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.9.2019. 8. A controvérsia é insuscetível de solução em Recurso Especial. Descabe ao STJ interpretar, nesta via processual, as razões de decidir adotadas pelo STF para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, mormente quando a matéria aguarda pronunciamento na Suprema Corte, em Embargos de Declaração no RE 574.706/PR. 9. Fica prejudicada a análise da divergência jurisprudencial quando a tese sustentada já foi afastada na apreciação do Recurso Especial pela alínea "a" do permissivo constitucional. Nesse sentido: AgInt no AREsp 1.381.105/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 16.4.2019; REsp 1.777.524/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 19.12.2018; AgInt no AREsp 1.336.834/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 17.12.2018; AgInt no AREsp 909.861/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 17.5.2018. REPOSICIONAMENTO EM DECORRÊNCIA DO VOTO-VISTA DO MIN. OG FERNANDES 10. Quanto à alegação de ofensa ao art. 27 da Lei 9.868/1999, acolho a fundamentação expendida pelo eminente Ministro Og Fernandes em voto-vista, no qual Sua Excelência, com base na orientação jurisprudencial que atribui exclusivamente ao STF a competência para a modulação de efeitos prevista na norma, consignou: "não pode prevalecer o capítulo de aresto impugnado de Tribunal local ou regional que, embora reconheça a inexistência de relação jurídico-tributária, estabelece que a eficácia do título deve operar a partir do trânsito em julgado, vedando o pedido de repetição". Nesse sentido: REsp 1.184.895-MG, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11.5.2010; EDcl no AgRg no REsp 1.515.528/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 5.9.2016; AgRg no REsp 1.332.559-CE, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 2.10.14. CONCLUSÃO 11. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa extensão, dar-lhe provimento, a fim de afastar a modulação determinada pelo Tribunal de origem. (AREsp n. 1.549.639/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 1/7/2021.)