Acórdão

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. NULIDADE NA INSTRUÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE DEBATE NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FATOS ANTERIORES À LEI N. 12.015/2009. NOVA TIPIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DA PROIBIÇÃO DO REFORMATIO IN PEJUS. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO SUPERADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, sob pena de desvirtuar a finalidade dessa garantia constitucional, exceto quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. 2. Incabível a análise das nulidades apontadas no curso da instrução criminal, tendo em vista que as questões não foram debatidas no recurso que ensejou o presente habeas corpus, o que impede este Sodalício Superior de examiná-las originalmente, sob pena de indevida supressão de instância. 3. A Lei n. 12.015/2009 criou o tipo específico de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), modificando o quantitativo de pena para quem praticar ato libidinoso contra menor de 14 anos de idade, tendo revogado o art. 214 do CP. 4. Diante da alteração da tipificação realizada pela nova lei disciplinadora dos crimes contra a liberdade sexual, em que a conduta de atentado violento ao pudor contra vítima menor de 14 anos passou a ser o crime de estupro contra vulnerável, cabe o reenquadramento dos delitos praticados antes da vigência da alteração legal, desde que não agrave a quantidade da pena transitada em julgado. 5. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 6. Considerando a quantidade de pena imposta (6 anos), a primariedade do condenado e o fato de todas as circunstâncias judiciais terem sido consideradas favoráveis, deve ser fixado o regime inicial semiaberto, a teor do contido no art. 33, § 2º, alínea "b", e § 3º, do Código Penal. 7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena. (HC n. 339.681/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Quinta Turma, julgado em 3/12/2015, DJe de 3/2/2016.)