Acórdão

HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. NULIDADE DECORRENTE DA ILICITUDE DA PROVA. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. TEMAS NÃO ENFRENTADOS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OMISSÃO DO ACÓRDÃO. AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO NO MOMENTO OPORTUNO POR MEIO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. COGNIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES APREENDIDAS. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E PARA DETERMINAR O QUANTUM DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO, DE OFÍCIO. 1. Os temas referentes à nulidade decorrente da ilicitude da prova e à possibilidade de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, bem como de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos não foram apreciados pelo Tribunal a quo, o que impede sua cognição por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. Caso a Defesa entendesse ter havido omissão no acórdão prolatado pelo Tribunal Bandeirante, deveria ter suscitado o vício perante a Corte de origem por meio de embargos de declaração, o que não ocorreu. Tendo em vista que a temática não foi ventilada pela Defesa no momento oportuno perante instâncias ordinárias, não pode ser objeto de análise por este Sodalício, porquanto a via estreita do writ não é idônea a sanar a pecha ora apontada. 2. Na espécie, verifica-se ocorrência de violação ao princípio do ne bis in idem, haja vista que a mesma circunstância, a saber, a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, foi utilizada em duas fases da dosimetria - tanto para exasperação da pena-base quanto para determinar o quantum de aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 - ocorrendo, pois, sua dupla valoração. 3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar que o Tribunal de origem proceda à nova dosimetria do paciente, utilizando a quantidade, a natureza e a variedade das drogas somente em uma das etapas do cálculo da pena. (HC n. 339.566/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 15/12/2015, DJe de 1/2/2016.)