Acórdão

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. AUTODEFESA. AUSÊNCIA DO RÉU PRESO NA OITIVA DA VÍTIMA, POR MEIO DE CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE RELATIVA. FALTA DE COMPROVAÇÃO DO PREJUÍZO. ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. NÃO CARACTERIZAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O direito de presença - como desdobramento da autodefesa (que também comporta o direito de audiência) - assegura ao réu a possibilidade de acompanhar os atos processuais, sendo dever do Estado facilitar seu exercício, máxime quando o imputado está preso, impossibilitado de livremente deslocar-se para o fórum. 2. Contudo, não se trata de direito indisponível e irrenunciável do réu, tal qual a defesa técnica - conforme positivado no art. 261 do CPP, cuja regra ganhou envergadura constitucional com os arts. 133 e 134 da Carta de 1988 -, de modo que o não comparecimento do acusado à audiência de inquirição da vítima, por meio de carta precatória, não pode ensejar, por si, a declaração da nulidade absoluta do ato, sendo imprescindível a comprovação de prejuízo e a sua arguição no momento oportuno. Precedentes do STF e do STJ. 3. Não arguída a nulidade ao término da audiência e não indicado pela defesa o efetivo prejuízo para o réu, não há como invalidar o ato processual, pois, a teor do art. 563 do CPP, nenhum ato será declarado nulo se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. 4. A utilização de arma de fogo desmuniciada caracteriza a grave ameaça, mas não enseja a aplicação da causa de aumento prevista no art. 157, § 2°, I, do CP, porquanto o artefato desprovido de potencialidade lesiva não é capaz de ensejar maior perigo de dano à integridade física da vítima ou de terceiros. 5. Não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o concurso de agentes envolvendo menor inimputável -, ainda que o réu seja primário e o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP). 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a causa de aumento relativa ao emprego de arma. (HC n. 161.277/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 17/12/2015, DJe de 2/2/2016.)