Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DESCABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. REGIME INICIAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADOS N. 440 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ E N. 718 E 719 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - STF. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM, DE OFÍCIO, PARA FIXAR O REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIR A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITO A SEREM ESPECIFICADAS PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES . - O STJ, seguindo entendimento firmado pelo STF, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Nos termos do Enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido são os Enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF. Ressalva do entendimento deste Relator. - Compulsando os autos, verifica-se que, após fixada a pena-base no mínimo legal, pois favoráveis as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal - CP, o regime inicial fechado foi fixado pelo acórdão impugnado (fls. 12/19) sem fundamentação idônea, ou seja, sem a indicação das circunstâncias judiciais desfavoráveis, previstas no art. 59 do Código Penal. - Seguindo o entendimento firmado por esta Corte, a mera referência genérica, pela instância ordinária, à lesividade da droga e à gravidade abstrata do delito de tráfico não constitui motivação suficiente, por si só, para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, mormente quando a quantidade de droga apreendida é irrelevante (4,7 gramas), como consignado pelo próprio Tribunal de Justiça. - Desse modo, levando em conta a fixação da pena-base no mínimo legal pela valoração positiva das circunstâncias judiciais, e em observância ao Enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal de Justiça e n. 718 e 719 da Súmula do STF, bem como o quantum de pena estabelecido, imperiosa a fixação do regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP. - Quanto ao pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, observo que o paciente preenche os requisitos previstos no art. 44 do CP, na medida em que é primário, de bons antecedentes, e as circunstâncias judiciais lhe favorecem. Dessa forma, a decisão da instância ordinária merece reparo também quanto a esse ponto. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo das Execuções. (HC n. 339.838/SP, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe de 16/2/2016.)