Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.340/2006. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO VÁLIDO PARA A MODULAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INICIAL ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, para impedir a aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 3. No caso, as instâncias antecedentes, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da sanção, reduziram a pena em 1/3, com fundamento na quantidade da droga apreendida (34 porções de maconha), o que não se mostra desproporcional. 4. É manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/6/2012). 5. Estabelecida a pena definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime aberto é o adequado à prevenção e à reparação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei de Drogas, sobretudo quando considerada a quantidade de entorpecente apreendido (34 porções de maconha). 6. A vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos foi reconhecida como inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na análise do HC 97.256/RS e teve sua execução suspensa por meio da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. 7. Preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal, o paciente faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. 8. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício a fim de, confirmando a liminar deferida, fixar o regime prisional aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a serem definidas pelo Tribunal de origem. (HC n. 324.583/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/3/2016, DJe de 15/3/2016.)