Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA A MODULAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO. REGIME MAIS GRAVOSO (FECHADO). ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. ÓBICE CONTIDO NO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS INVÁLIDOS. DISPOSITIVOS DECLARADOS INCONSTITUCIONAIS PELO STF. FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem de ofício. 2. Segundo reiterada jurisprudência dos Tribunais Superiores, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser sopesadas na definição do índice de redução da pena pela incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ou, até mesmo, para impedir a aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 3. No caso, a instância antecedente, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da pena, estabeleceu o patamar de redução em 1/3, com fundamento na variedade e na expressiva quantidade de droga apreendida (86,3g de maconha e 99,3g de cocaína), o que não se mostra desproporcional. 4. É manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, ante a declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 5. A Suprema Corte, na análise do HC 97.256/RS, também reconheceu a inconstitucionalidade das expressões contidas no art. 44 e § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, "vedada a conversão em penas restritivas de direitos" e "vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos", que foram inclusive suprimidas do texto legal por meio da edição da Resolução n. 5/2012 do Senado Federal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente, para que, afastada a obrigatoriedade do regime inicial fechado e a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, o Tribunal de origem analise o regime prisional cabível, conforme as diretrizes dos arts. 33 do CP e 42 da Lei de Drogas, assim como a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, nos termos do art. 44 do Código Penal. (HC n. 308.491/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/4/2016, DJe de 15/4/2016.)