Acórdão

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS, COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE ILÍCITA. POSSIBILIDADE. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO COM PREVISÃO EM NORMA DECLARADA INCONSTITUCIONAL PELO STF. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Ressalvada pessoal compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia. 2. De acordo com a Corte estadual, restou demonstrado que o paciente se dedicava à atividade criminosa, pertencendo a organização conhecida por "ADA", o que constitui fundamento idôneo para justificar o indeferimento da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, inexistindo, portanto, constrangimento ilegal a ser sanado. 3. O patamar da reprimenda imposta (5 anos) não permite, nos termos do art. 44, I, do Código Penal, a concessão da substituição da pena. 4. Desde o julgamento do HC 111.840/ES (Rel. Min. DIAS TOFFOLI) foi declarada inconstitucional, incidenter tantum, pelo Plenário do STF a previsão legal (art. 2º, § 1º da Lei n. 8.072/90, na redação da Lei n. 11.464/2007) que determinava a obrigatoriedade de imposição de regime inicial fechado aos condenados por crimes hediondos ou equiparados, devendo as regras do art. 33 do CP ser utilizadas também na fixação do regime prisional inicial dos crimes hediondos e equiparados. 5. Habeas corpus não conhecido, mas, ordem concedida, de ofício, para que, com estrita observância às regras do art. 33 do CP, afastadas as conclusões das instâncias ordinárias, seja estabelecido o regime prisional semiaberto para o início de cumprimento da pena. (HC n. 243.117/RJ, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 8/3/2016, DJe de 15/3/2016.)