Acórdão

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DESCABIMENTO. 1) ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REEXAME FÁTICO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 2) TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. 3) EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE DO PRIMEIRO PACIENTE. REINCIDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DEMAIS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. ELEMENTOS INTEGRANTES DO TIPO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. 4) FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. FUNDAMENTO NA HEDIONDEZ DO DELITO. FLAGRANTE ILEGALIDADE QUANTO AO SEGUNDO PACIENTE. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE POR SUBSTITUTIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE À LUZ DO ART. 44, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - As instâncias ordinárias entenderam caracterizada a conduta delitiva prevista no art. 35 da Lei n. 11.343/06, calcando-se em elementos dos autos para concluir pela associação estável e permanente dos acusados para a mercancia de entorpecentes. Para se desconstituir as conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias, mostra-se necessário o reexame detalhado do arcabouço fático-probatório da ação penal, providência incompatível com os estreitos limites da via eleita. - Mantida a conclusão das instâncias ordinárias, no sentido de que os acusados compunham organização criminosa, não há lugar para a aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, que autoriza a redução da pena do delito de tráfico de drogas de um sexto a dois terços, desde que observadas determinadas condições, dentre as quais a ausência de dedicação do réu à atividade criminosa. - Quanto ao primeiro paciente, constata-se que, no tocante à culpabilidade do agente e aos motivos do crime, não há notícia de nenhuma peculiaridade dos autos que sobressaia aos próprios elementos integrantes dos tipos penais de tráfico ilícito de entorpecentes e de associação para o tráfico. Com efeito, a reprovabilidade da conduta, exigindo-se-lhe outra diversa, bem como a gravidade das consequências dos delitos em questão para a saúde pública são ínsitas aos próprios tipos penais, conforme vontade legislativa. A ausência de motivo para as condutas criminosas tampouco se afigura fundamento idôneo para a exasperação da pena-base inserta em tais dispositivos. - A fixação do regime prisional para os delitos em questão deve ser feita em consonância com o disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, lembrando, ainda, que, no julgamento do habeas corpus n. 111.840/ES o Supremo Tribunal Federal declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, que determinava o regime obrigatoriamente fechado para os condenados por crimes hediondos ou equiparados. Na mesma esteira, as Súmulas n. 440 desta Corte e n. 719 do Supremo Tribunal Federal, ambas orientando no sentido de que a fixação de regime prisional mais gravoso que o cabível deve calcar-se em fundamentação idônea. - In casu, em que pese a menção ao art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90, verifica-se que a fixação do regime inicial fechado para o primeiro apenado justifica-se à luz do art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, em especial pelos antecedentes criminais do acusado. Todavia, verifica-se que o regime prisional inicialmente fechado para o segundo paciente foi fixado com base exclusivamente na hediondez do delito, não se fazendo menção a circunstâncias judiciais desfavoráveis que não sejam intrínsecas aos delitos praticados - gravidade abstrata. Assim, considerando o trânsito em julgado da condenação e a pena total aplicada, impõe-se a reavaliação, pelo Juízo das execuções, do regime inicial de cumprimento de pena, que deve ser fixado a partir dos elementos concretos dos autos, ressaltando a possibilidade da aplicação de regime diverso do fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. - A fixação da pena acima de 4 (quatro) anos impede a sua substituição por medidas restritiva de direitos, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para: (i) redimensionar a pena do paciente ALDEIR; (ii) determinar que o Juízo das execuções avalie, a partir de elementos concretos dos autos, a possibilidade da aplicação de regime diverso do fechado ao paciente FELIPE, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, afastado o fundamento da hediondez do delito. (HC n. 201.296/MG, relator Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 31/3/2016.)