Acórdão

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTOS VÁLIDOS PARA A MODULAÇÃO DO ÍNDICE DE REDUÇÃO. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO). ART. 2º, § 1º, DA LEI N. 8.072/1990. DISPOSITIVO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. Segundo entendimento desta Corte, na falta de indicação pelo legislador de balizas para o quantum de redução da pena pela incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas na definição desse índice ou, até mesmo, para impedir a aplicação da referida minorante quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 3. No caso, as instâncias antecedentes, dentro do critério de discricionariedade vinculada do julgador na individualização da pena, estabeleceram o patamar de redução em 1/3, com fundamento na variedade e na expressiva quantidade da droga apreendida (11 pinos de cocaína e 16 invólucros de crack), o que não se mostra desproporcional. 4. É manifestamente ilegal a imposição do regime prisional mais severo com base, exclusivamente, no disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, cuja inconstitucionalidade foi declarada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 111.840/ES. 5. Fixada a pena definitiva em 2 anos e 6 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime semiaberto (previsto como o imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o suficiente à prevenção e à reparação do delito, considerada a natureza e a variedade da droga apreendida, valoradas na terceira fase da dosimetria da pena, a teor dos arts. 33 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedente. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de oficio, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade. (HC n. 288.520/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/3/2016, DJe de 29/3/2016.)