Acórdão

HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO DUPLAMENTE CIRCUNSTANCIADO. USO DE ARMA DE FOGO INAPTA A EFETUAR DISPAROS. AFASTAMENTO DA MAJORANTE. REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. PACIENTE PRIMÁRIO. POSSIBILIDADE DE IMPOSIÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. SÚMULA N. 440 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e deste Superior Tribunal de Justiça. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal. 2. Esta Corte acumula julgados no sentido de que o uso de arma de fogo reconhecida como ineficaz para efetuar disparos não possui o condão de atrair a aplicação da majorante inserta no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal - CP. Isso porque o elemento preponderante para a majoração da pena, in casu, é a potencialidade ofensiva agravada pela arma de fogo, e não o fator de intimidação que o artefato possa vir a ocasionar. 3. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. In casu, em que pese as circunstâncias judiciais terem sido reputadas favoráveis (art. 59 do CP), com a fixação da pena-base no mínimo legal, reconhecida, ainda, a primariedade do paciente, o regime inicial fechado foi imposto a partir da gravidade abstrata do delito de roubo, sem referência a qualquer elemento concreto que justificasse a imposição da modalidade mais gravosa. 4. Nesse contexto, considerando a pena imposta, superior a 4 anos e inferior a 8 anos, revela-se cabível o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, à luz do entendimento consagrado pelo enunciado n. 440 da Súmula desta Corte. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para afastar a majorante prevista no art. 157, § 2º, inciso I, do Código Penal, reduzindo a pena imposta para 5 anos e 4 meses de reclusão, e 13 dias-multa, e fixar o regime inicial semiaberto para cumprimento da reprimenda. (HC n. 350.711/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/4/2016, DJe de 28/4/2016.)